【投書】刑事政策不能背離法治國—論鞭刑爭議的憲法界限

這可能是一篇「政治不正確」的逆風文。每逢重大詐欺、性侵或虐童案件引發社會震撼，要求加重刑罰的聲音便會迅速升高，似乎嚴刑峻罰、治亂世用重典，乃是抗制犯罪的唯一解方。作為長年從事刑法教學與研究工作者，我並不認為這些聲音可以用「民粹」二字輕率打發。被害人及其家屬承受的傷害是真實的；人民對偵查遲滯、審判延宕、犯罪所得難以追回的失望，也有其根據。

報載，日前立法院將「鞭刑公投」逕付二讀，相關民調亦顯示，逾八成民眾支持針對重大詐欺、性侵及虐童等重大犯罪引進「鞭刑」，相信鞭刑足以有效遏阻犯罪。對此，我們可以理解，多數民眾對於此類嚴重危害社會治安犯罪的不滿，也可以理解人民求治心切、期待國家可以有效抗制犯罪的渴望。

然而，刑事政策不能僅憑一時的憤怒決定。面對重大犯罪，司法愈需要冷靜，刑罰愈需要節制。中國古代《尚書》早已提出「明德慎罰」的治國理念，強調國家一方面應彰顯德政，另一方面對於刑罰的發動更應謹慎克制，不可輕率濫用。歷經數千年，人類法治文明雖不斷演進，但這項智慧並未過時。刑罰固然是維護社會秩序不可或缺的手段，卻始終不是解決一切問題的萬靈丹，更不能因一時的民意或社會情緒而突破法治國所劃定的界限。

解渴固須飲水，卻須適量；若飲酖止渴，表面上雖得以暫時緩解焦灼，終將傷及根本。以本質為肉刑、身體刑的鞭刑，回應犯罪，同樣有此危險。它或許可以迎合當下社會的憤怒，滿足報復犯罪的正義感情，卻可能使國家在追求追訴、處罰犯罪的名義下，背離憲法、人性尊嚴與法治國所劃定的根本界限。

新近有學者以及意見領袖主張，八成民意支持鞭刑，不應被簡化為民粹；又以曾鞭刑處罰者的自述，說明鞭刑可能使人畏懼、悔悟並遠離犯罪；同時提醒政府不能只談人權，而應回應人民對公平正義的期待。上述觀點固然反映了社會對重大犯罪的焦慮，也提出值得討論的刑事政策問題。然而，民意固然重要，卻不是刑事政策正當性的全部來源；它始終受到國際人權規範、憲法秩序及現代刑法基本原則的拘束。職是，本文擬從普世人權、憲法法理、刑法法理及刑事政策四個層面，重新檢視普受民意支持的鞭刑是否具有正當性。

一、禁止酷刑與身體刑，是人類文明共同建立的普世價值

禁止酷刑與身體刑，乃是人類文明逐漸發展形成的普世人權共識。《世界人權宣言》第5條明定，任何人不得加以酷刑，或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或處罰。《公民與政治權利國際公約》第7條亦以同樣精神禁止酷刑及殘忍、不人道或侮辱人格的處罰。上開規範旨在宣示國家不能以使犯罪行為人感受到肉體痛苦、恐懼與羞辱的手段作為刑罰。

近代刑罰制度由古代的公開鞭打、烙印、截肢等身體刑，逐步轉向自由刑，重視程序保障、罪責原則與再社會化，乃是人類歷經酷刑的黑暗年代之後逐漸理解：國家不能再把人民的肉體作為展現刑罰權威的工具。刑罰可以剝奪自由，可以要求行為人為其不法行為負責；但刑罰不能再以摧殘身體、製造羞辱作為國家正義的表現形式。正如康德所言：「人是目的，而非手段。」（Der Mensch ist Zweck an sich selbst.）而鞭刑剛好就是把人變成手段。

鞭刑的支持者通常會問：既然犯罪造成被害人如此深重的傷害，為何不能讓犯罪者承受肉體痛苦？這個提問可以理解，但它混淆了兩件事。犯罪者必須承擔責任，並不等於國家可以任意選擇造成犯罪者感受痛苦的形式。鞭刑公投，一旦通過，勢必造成刑罰制度的「破窗效應」。因為鞭刑可以公投，那麼宮刑（去勢）、黥刑（墨刑）、劓刑、臏刑，也一樣可以公投。如此刑事政策的選擇，不啻逆轉刑法文明的方向。

二、鞭刑牴觸人性尊嚴、違反憲法優位

（一）人性尊嚴不可作為刑罰權的代價
鞭刑最根本的問題，不只是造成犯罪行為人肉體的疼痛，而是侵害其人性尊嚴（Menschenwürde）。德國《基本法》第1條第1項規定：「人的尊嚴不可侵犯。尊重及保護人的尊嚴，乃一切國家權力之義務。」（Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.）我國憲法雖無類似的明文，但歷年的大法官解釋，乃至憲法法庭的判決，無不承認人性尊嚴的維護與尊重是憲法的核心理念。如釋字第372號解釋，肯定「人性尊嚴」不受侵犯之原則；釋字第567號解釋，大法官首度在解釋理由書中，將人性尊嚴提升為「不容國家機關以任何理由、任何方式予以侵害」的絕對保障，確立了國家對個人基本人權（如思想自由、人身自由）的不容侵犯底線。釋字第603號解釋：確立「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展」為自由民主憲政秩序的核心。新近憲法法庭113年憲判第8號判決，亦持相同的見解。顯見，人性尊嚴的尊重與維護，亦為我憲法的核心理念。

在刑事法的領域談人性尊嚴，並非意謂犯罪者不必承擔責任，毋寧強調：國家即使處罰犯罪，也不能將受刑人降格為單純可供操弄、羞辱與威嚇的對象或客體。因為人就是人，不論作了什麼，都不應該否定作為一個人的資格，不應該被當作客體，或當作物品一樣來對待。誠如德國聯邦憲法法庭提出的「客體公式」（Objektformel）指出：「人不得淪為國家行為單純支配的客體。」（Der Mensch darf niemals zum bloßen Objekt staatlichen Handelns gemacht werden.）一旦將人視同客體一樣對待，即否定其人性尊嚴。從而，縱使要處罰犯罪行為人，亦不能使之淪為「客體」。

鞭刑正是透過疼痛、恐懼、傷痕及羞辱感，來製造刑罰的威嚇效果。它是直接利用人的身體作為國家刑罰權的展現形式。當國家把受刑人的肉體當作警示社會、震懾他人的工具時，受刑人便不再被視為具有尊嚴的權利主體，而被視為可用以達成刑事政策目的的「客體」，也就是否定其人性尊嚴，挑戰憲法的底線。

（二）刑事政策不得違反憲法優位原則
憲法優位（Vorrang der Verfassung）為民主法治國家的帝王法則，旨在宣示所有的國家權力都必須服膺憲法、不得抵觸憲法（Die Verfassung bindet alle Staatsgewalten.），凡與憲法抵觸者，均屬無效。我國憲法第171條、第172條，即在宣示憲法的優位性，不容任何國家權力挑戰。即使挾民意以自重的立法者，亦然。

刑事政策固然屬於立法者的形成自由（Gestaltungsspielraum），但形成自由不等於立法者可以依民意或政治壓力任意決定刑罰內容。立法機關可以決定如何加強犯罪追訴、如何調整刑度以符罪刑相當原則、如何改善假釋制度，促使受刑人改悔向上；但刑事政策不得超越憲法所劃定的界限。若刑罰制度可以因社會情緒高漲而突破「人性尊嚴之維護與保障」原則的底線，無異視憲法如無物，形同「憲法的破毀」。如此，法治國將不再是法治國，而是反智、反理性的「情緒國」。

（三）多數決不是刑罰正當性的來源
雖有學者，以及意見領袖以「逾八成民意支持」作為應正視鞭刑的重要理由，這一點必須嚴肅回應。民意當然可以反映治安焦慮，也可以促使政府檢討司法制度；但民意支持的比例，本身不能成為鞭刑或其他身體刑或肉刑的正當化依據。其理由很簡單，如果特定的刑罰措施是否可採，只取決於有多少人支持，那麼只要民意足夠高，是否即可恢復烙印、公開羞辱、截肢，甚至其他更嚴厲的身體刑？答案應當是否定的。

申言之，現代民主並不是單純的多數決，更重憲法的保障，不讓任何人在特定時刻淪為國家權力與多數意志的犧牲者。而憲法之所以特別重視人性尊嚴的尊重與維護、以及基本權保障，其目的本來就是限制多數決，俾免由多數民意形成的國家暴力，摧毀民主憲政的基石。今日多數人可能主張應對犯罪者採取更嚴厲的手段；明日，也可能因恐慌、偏見或政治動員，將其他少數人視為應被嚴厲對待的對象。

（四）鞭刑難以通過比例原則檢驗
依照我國憲法第23條規定，任何具有基本權干預性質的法規範，必須符合比例原則。刑事政策之提出，最終往往導向立法形成；為避免浪費有限的司法與立法資源，政策倡議者應負有說明其合憲性與必要性的責任。
。依筆者所受的刑事法與憲法訓練，實在很難相信「鞭刑」可以通過比例原則（Grundsatz der Verhältnismäßigkeit）的檢驗。

先就適合性（Geeignetheit）而言，必須承認，鞭刑可能對部分人造成恐懼，因而可能具有某種嚇阻作用。比例原則的適合性門檻通常不高，只要措施不是顯然完全無助於目的，即可能通過第一步檢驗。鞭刑的問題在於，它所產生的效果是否足夠穩定、是否適合處理特定犯罪的成因，以及是否值得付出如此嚴重的基本權代價。

對重大詐欺、性侵、虐童等犯罪，成因往往涉及不同的利益結構、權力關係、人格因素、衝動控制、家庭與組織環境。將這些複雜問題化約為「刑罰是否夠痛」，是一種過度簡化。法律政策若忽略犯罪形成的條件，只在刑罰末端增加痛苦，往往只能獲得象徵性的滿足。

必要性（Erforderlichkeit）才是鞭刑最難跨越的關卡。必要性要求：在同樣能有效達成目的的手段中，國家必須選擇侵害較小者。提升偵查量能、建立更有效的跨境合作、追查金流與犯罪所得、改善被害人保護及證據保存、強化高風險者的治療與監督，雖然不如「加重刑罰」容易被宣傳，卻更接近許多犯罪問題真正的癥結。只要這些侵害較小而更具對症性的手段仍有改善空間，肉刑就很難被視為必要。

最後是狹義比例性（Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne）。鞭刑造成的不只是瞬間疼痛。它伴隨身體傷害、羞辱、恐懼、污名與人格貶抑，並透過可見的身體後果製造社會訊息。與此相對的，是尚未被充分證明、且高度依賴犯罪類型與執行條件的預防利益。兩者放在天平上衡量，難以認為國家所獲得的利益足以正當化對身體完整與人格尊嚴的深刻侵害。

因此，鞭刑真正的憲法難題，不在於它是否可能使少數人害怕，而在於：面對已有較小侵害、較能改善制度缺口的替代方法時，國家是否仍有理由選擇一種以肉體痛苦為核心的刑罰；又是否能以有限而未經充分證明的預防效益，抵銷其對人性尊嚴造成的傷害。答案應當是否定的。

三、鞭刑有違現代刑法法理

（一）刑法的最後手段性
刑罰最後手段性（Ultima Ratio）意指：唯有在民事、行政、教育、醫療、社會福利及其他法律手段均不足以保護法益時，國家始得動用刑罰。現今廣受民意支持的鞭刑，一旦立法，等同重新引進直接侵害身體完整性的身體刑。如此立法，實無異另類的立法怠惰，也就是不去尋求，是否有比鞭刑更足以抗制犯罪，矯正犯人的手段，逕以苛酷、殘忍的鞭刑侍候，完全無視刑罰的最後手段性原則。殊不知，如果國家仍可透過提升查獲率、強化科技偵查、完善被害人保護、沒收犯罪所得、限制高風險累犯、改善假釋審查、落實電子監控、提供治療與矯正復歸等手段達成犯罪預防目的，便難以證明鞭刑已成為不可替代的最後選擇，即難謂符合最後手段性原則。

（二）刑罰謙抑原則
刑罰謙抑原則，是刑法的金科玉律，旨在要求立法者在創設犯罪、提高刑度或增加刑罰種類時，應保持最大程度的自我節制。刑罰不是解決所有社會問題的萬靈丹，更不應成為政治部門回應社會焦慮時最容易拿出的工具。

有學者投書在「反對單純以人權否定民意」後，提出檢討重大犯罪假釋制度、提高最低服刑比例、加重累犯刑責、徹底沒收犯罪所得等方案。這些議題當然都可討論；但它們同樣不能只因「社會不滿」而被當作當然答案。任何加重刑罰或限制假釋的政策，也必須接受罪責原則、比例原則與實證效果的檢驗。否則，鞭刑雖未必立即復活，刑事政策仍可能在「回應民意」的語言下，走向一連串缺乏界限的加重處罰。

當刑事司法失靈，例如偵查不足、審判遲延、被害人保護不周、犯罪所得無法追回時，真正需要改革的是制度效能，而不是增加受刑人的肉體痛苦。若每當刑事司法面臨困境，便以加重刑罰甚至恢復肉刑作為對策，刑法便可能由保障自由的最後防線，淪為回應情緒的政治工具。

（三）罪責原則與刑罰目的
刑法處罰犯罪，必須建立於行為人的罪責，而不是社會報復情緒。罪責原則（Schuldprinzip）要求刑罰不得超過行為人應負責任的範圍。刑罰的目的（Strafzwecke）並非要求國家以痛苦的手段回應犯罪，而應在責任、預防、矯治與社會復歸之間取得平衡。鞭刑之所以令人擔憂，正在於其刑罰意義容易由罪責回應滑向象徵性報復。它以可見、可感、劇烈的肉體痛苦來回應重大犯罪，表面上滿足社會對「罪有應得」的期待，實際上卻可能使刑罰從法治制度重新走向情緒化的報應。

四、鞭刑欠缺刑事政策的合理性

有學者以及意見領袖引述某些人在有鞭刑制度國家犯罪並受鞭刑處罰的經驗。其自述鞭刑帶來痛苦與恐懼，亦使其反覆思考被害家庭的破碎，最終不再犯罪。這樣的生命故事值得尊重，也可以作為理解受刑人主觀感受的材料；但它不能取代刑事政策所需要的實證基礎。蓋少數個案不能證明某項刑罰對多數人具有穩定、顯著且優於其他手段的預防效果。刑事立法需要的是再犯率、比較犯罪學、制度成本、執行風險與基本權侵害程度的綜合判斷，而不是單一故事所造成的強烈印象。

犯罪學也長期提醒我們，影響犯罪決策的，並非刑罰的重輕，而是行為人是否相信自己會被查獲、被追訴、被定罪，以及犯罪所得是否終將被追回。這正是刑罰確定性通常重於刑罰嚴厲性的命題。對詐欺犯罪而言，人頭帳戶、跨境金流、虛擬資產與組織分工若依舊容易運作，再增加肉體痛苦也未必改變犯罪結構。對性犯罪與虐童案件，若被害人缺乏支持、證據保全不足、通報與專業協作失靈，鞭刑更無法補足制度缺口。

五、結語：刑事政策可以改革，但不能背離法治國

人權從來不是犯罪者的特權。被害人的生命、身體、財產、性自主，以及獲得有效司法保護的權利，同樣屬於人權保障的核心。國家當然有責任追訴犯罪、保護被害人，但行使刑罰權仍應受到憲法拘束，不能因民意高漲或治安焦慮而逾越法治國的界限。

面對重大犯罪，政府真正應該投入改革的，是提升偵查能力、強化跨境執法、追徵犯罪所得、完善證據保全、加強被害人保護、提升司法效率，以及落實矯正與復歸制度，也就是貫徹積極的一般預防與特別預防。這些改革雖然困難，也不易立即見效，卻遠比增加刑罰的痛苦更能有效回應犯罪問題。

作為刑事法的研究工作者，我始終認為，成熟社會真正需要討論的，不只刑罰的種類與重輕，尚包括國家刑罰權的界限。今天討論的是鞭刑，明天可能是另一種更嚴厲的處罰。如果國家可以因社會情緒而突破人性尊嚴、憲法優位與法治國原則所劃定的界限，例外便可能逐漸成為常態，原本只針對少數犯罪所開啟的制度，也可能一步步向外擴張。

安全與自由並非對立。法治國真正可貴之處，在於即使面對最令人憤怒的犯罪，國家仍須依循憲法行使刑罰權，而不能任由情緒凌駕法治。反對鞭刑，絕非對犯罪寬容，毋寧堅持刑罰權必須受到憲法拘束，並始終以維護人性尊嚴與法治國原則為界限。綜言之，刑事政策可以改革，刑罰可以調整；但法治國的界限，不應因任何犯罪、任何民意而退讓。

作者為德國杜賓根大學法學博士、中央警察大學犯罪防治學系助理教授